Portugal deposita instrumento de ratificação da MLI

No passado dia 28 de fevereiro, Portugal depositou junto da OCDE o instrumento de ratificação da Convenção Multilateral para a Aplicação de Medidas Relativas às Convenções Fiscais Destinadas a Prevenir a Erosão da Base Tributária e a Transferência de Lucros (“Multilateral Instrument" ou "MLI"). Consequentemente, o MLI entrará em vigor para Portugal a partir de 1 de junho de 2020.

O que é a Convenção Multilateral ou MLI

Esta Convenção é um instrumento altamente inovador que permite a alteração automática e simultânea das convenções para evitar a dupla tributação celebradas entre os Estados signatários, introduzindo assim flexibilidade e poupança de tempo num processo de negociação geralmente bastante complexo e moroso.

O MLI é um dos resultados do projeto denominado BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), desenvolvido em 2013 pela OCDE e endossado pelo G20 com o objetivo de combater as estratégias de planeamento fiscal que resultam numa transferência artificial de lucros das empresas para jurisdições com nível de tributação baixa ou nula e onde as empresas desenvolvem uma atividade reduzida ou até nula.

Ações BEPS e seus objetivos

Ao fim de alguns anos de trabalho, o projeto final BEPS foi apresentado e endossado pelos G20 em novembro de 2015. O relatório final identificou 15 ações de combate à erosão das bases tributáveis e transferência de lucros, definindo datas limite para a implementação de cada uma delas.

Foram assim apresentadas as ferramentas que os países e as economias necessitam para assegurar que os lucros das empresas são tributados onde as atividades económicas são desenvolvidas e onde o valor é criado. A implementação de várias das suas medidas, designadamente as previstas nas Ações 2 (Neutralising the effects of hybrid mismatch arrangements), 6 (Prevention of Tax Treaty Abuse), 7 (Permanent establishment status) e 14 (Mutual Agreement Procedure), implica, contudo, alterações às convenções modelo sobre a tributação do rendimento e património e, inerentemente, às inúmeras convenções para evitar a dupla tributação (CDTs) celebradas entre os diferentes Estados.

Considerando a complexidade e a morosidade das negociações envolvidas nos acordos bilaterais, o projeto BEPS recomendou, no relatório da Ação 15, a adoção de um instrumento multilateral que permitisse aos países a modificação rápida da sua rede de tratados bilaterais através da introdução automática e simultânea das medidas desenvolvidas no âmbito do projeto BEPS sem necessidade de negociações bilaterais. Daqui nasceu a Convenção Multilateral ou MLI, adotada em novembro de 2016 e já assinada por um total de 94 jurisdições. No final de fevereiro de 2020, 43 destas jurisdições já tinham depositado o instrumento de ratificação da Convenção, assegurando assim a sua entrada em vigor.

Como funciona o MLI

O MLI contém normas imperativas, que consagram os standards mínimos previstos na Ação 15 do BEPS, e normas facultativas, cuja adoção fica a critério dos Estados signatários.

Constituem standards mínimos as normas que visam prevenir o uso abusivo dos tratados (Ação 6), através da adoção de uma cláusula geral anti-abuso (o designado “Principle Purpose Test”, ainda que com possibilidade de inclusão de uma cláusula de limitação de benefícios simplificada – “LoB”), bem como as que se destinam a melhorar a resolução de litígios e diferendos na aplicação das convenções (Ação 14) através da adoção do procedimento amigável.

As normas facultativas dizem respeito às assimetrias híbridas, o abuso de convenções (nomeadamente em relação a dividendos, às mais-valias imobiliárias e ao conceito de estabelecimento estável) e à arbitragem. Para além da adoção destas normas ser facultativa, os Estados podem formular reservas à inclusão destas disposições nas suas convenções e escolher alternativas diferentes para cada provisão. Assim, as convenções só serão alteradas automaticamente quando houver match nas opções dos dois Estados contratantes de uma determinada Convenção. Caso contrário, os Estados terão de negociar bilateralmente as modificações pretendidas.

As posições de Portugal no MLI

Em linhas gerais, Portugal adotou as seguintes posições quanto ao tipo de normas da MLI:

Normas imperativas/standards mínimos:

Prevenção do uso abusivo das Convenções: Portugal adota o Principle Purpose Test sem a cláusula de limitação de benefícios (LoB) simplificada.
Resolução de litígios e diferendos através de um novo procedimento amigável.
Ajustamentos correlativos: Portugal adotou também a norma que prevê a realização de correções compensatórias quando, da observância de regras de preços de transferência, resulte uma situação de dupla tributação para o contribuinte.

Normas facultativas:

Dividendos: a taxa reduzida de retenção na fonte na transferência de dividendos aplicar-se-á apenas quando se cumprir um período mínimo de 365 de detenção da participação;
Mais-valias realizadas com sociedades imobiliárias: a alienação de partes de capital ou direitos similares em sociedades ou numa estrutura fiduciária podem ser tributadas no Estado da fonte quando, em qualquer momento durante os 365 dias anteriores, o valor dessas partes de capital ou direitos similares resulte, direta ou indiretamente, em mais de 50% de bens imobiliários aí situados.
Conceito de estabelecimento estável: Portugal adota a introdução de uma regra anti-fragmentação de atividades, para que o caráter preparatório ou auxiliar das atividades não evite a existência de um estabelecimento estável;
Arbitragem: Portugal optou por uma arbitragem obrigatória e vinculativa, e o seu âmbito não será aplicável a casos de crimes fiscais ou de aplicação de normas anti-abuso (convencionais ou domésticas).

Qual o impacto para Portugal da entrada em vigor do MLI?

Em termos práticos, o impacto do MLI será tanto maior quanto maior for o número de Estados que ratifiquem a Convenção Multilateral. As normas de standard mínimo são de implementação obrigatória, pelo que nessas matérias as Convenções assinadas entre Estados signatários serão alteradas automaticamente. No caso das normas opcionais, uma determinada Convenção para evitar a dupla tributação só poderá ser alterada automaticamente se houver um match nas diferentes alternativas escolhidas pelos dois Estados contratantes. Por outro lado, não é obrigatória a adoção de versões consolidadas das CDTs alteradas, já que o MLI se aplica em paralelo com as CDTs existentes. Assim, a partir de agora passa a ser recomendável não só a análise da CDT em causa, mas também as implicações que decorram da entrada em vigor do MLI em Portugal.