Portugal deposita el documento de ratificación del MLI

El pasado 28 de febrero, Portugal depositó ante la OCDE el documento de ratificación del Convenio multilateral para la aplicación de medidas relativas a los convenios fiscales destinados a prevenir la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios («Multilateral Instrument», o «MLI»). Por lo tanto, el MLI entrará en vigor en Portugal a partir del 1 de junio de 2020.

Qué es el Convenio multilateral, o MLI

Este convenio es un documento innovador que permite la modificación automática y simultánea de los convenios para evitar la doble tributación celebrados entre los Estados firmantes, introduciendo así una gran flexibilidad y ahorro de tiempo en un proceso de negociación por lo general muy complejo y lento.

El MLI es uno de los resultados del proyecto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), desarrollado en 2013 por la OCDE y asumido por el G20 con el objetivo de combatir las estrategias de planificación fiscal que tienen como consecuencia el traslado artificial de beneficios de las empresas a jurisdicciones con un nivel de tributación más bajo o nulo, y en donde esas empresas presentan una actividad muy reducida o incluso nula.

Las acciones BEPS y sus objetivos

Tras varios años de trabajo, el proyecto final BEPS fue presentado y asumido por el G20 en noviembre de 2015. En el informe final se establecen quince acciones para combatir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios, y se definen las fechas límite para la implementación de cada una de ellas.

De este modo, se presentaron las herramientas que los países y las economías necesitan para garantizar que los beneficios de las empresas tributan allí donde se desarrollan las actividades económicas y donde se crea el valor. La implementación de varias de tales medidas, a saber, las previstas en las acciones 2 («Neutralising the effects of hybrid mismatch arrangements»), 6 («Prevention of Tax Treaty Abuse»), 7 («Permanent establishment status») y 14 («Mutual Agreement Procedure»), conlleva, sin embargo, cambios en los convenios modelo sobre la tributación de la renta y el patrimonio y, por consiguiente, en los innumerables convenios para evitar la doble tributación (CDT) celebrados entre los diferentes Estados.

Dada la complejidad y lentitud de las negociaciones que conllevan los acuerdos bilaterales, el proyecto BEPS recomendó en el informe de la acción 15 la adopción de un documento multilateral que permitiese a los países modificar rápidamente sus tratados bilaterales mediante la adopción automática y simultánea de las medidas desarrolladas en el ámbito del proyecto BEPS sin necesidad de negociaciones bilaterales. Es así como nace el Convenio multilateral, o MLI, adoptado en noviembre de 2016 y ya firmado por un total de 94 jurisdicciones. A finales de febrero de 2020, 43 de estas jurisdicciones ya habían depositado el documento de ratificación del convenio, garantizando así su entrada en vigor.

Cómo funciona el MLI

El MLI contiene normas de obligado cumplimiento que consagran los estándares mínimos previstos en la acción 15 del BEPS, y normas optativas cuya adopción depende del criterio de los Estados firmantes.

Los estándares mínimos son las normas que pretenden prevenir el uso abusivo de los tratados (acción 6) mediante la adopción de una cláusula general antiabuso (el llamado «Principle Purpose Test», aunque cabe la posibilidad de incluir una cláusula de limitación de beneficios simplificada —«LoB»—), así como las que se destinan a mejorar la resolución de litigios y controversias en la aplicación de los convenios (acción 14) mediante la adopción de un procedimiento amistoso.

Las normas optativas se refieren a las asimetrías híbridas, al abuso de los convenios (con respecto a dividendos, plusvalías inmobiliarias y al concepto de establecimiento permanente), y al arbitraje. Además de decidir la adopción o no de estas normas, los Estados pueden formular reservas a la inclusión de estas disposiciones en sus convenios, y elegir alternativas diferentes para cada provisión. De este modo, los convenios solo se modificarán automáticamente cuando coincidan las opciones de los dos Estados firmantes de un determinado convenio. En caso contrario, esos Estados deberán negociar bilateralmente las modificaciones en cuestión.

Las posiciones de Portugal en el MLI

En líneas generales, Portugal adoptó las siguientes posiciones con respecto al tipo de normas del MLI:

Normas de obligado cumplimiento / estándares mínimos:

Prevención del uso abusivo de los convenios: Portugal adopta el Principle Purpose Test sin la cláusula de limitación de beneficios («LoB») simplificada.
Resolución de litigios y controversias mediante un nuevo procedimiento amistoso.
Ajustes correlativos: Portugal también adoptó la norma que prevé la realización de correcciones compensatorias cuando, como consecuencia de la observancia de las reglas de precios de transferencia, se produzca una doble tributación para el contribuyente.

Normas optativas:

Dividendos: el tipo reducido de retención en origen para la transferencia de dividendos solo se aplicará cuando se cumpla un periodo mínimo de 365 días de posesión de la participación.
Plusvalías desembolsadas por sociedades inmobiliarias: la enajenación de partes de capital o derechos similares en sociedades o en una estructura fiduciaria pueden tributar en el Estado de origen cuando, en cualquier momento durante los 365 días anteriores, el valor de esas partes de capital o derechos similares sea directa o indirectamente un 50 % de los bienes inmobiliarios ahí ubicados.
Concepto de establecimiento permanente: Portugal adopta una regla antifragmentación de actividades para que el carácter preparatorio o auxiliar de las actividades no impida la existencia de un establecimiento permanente.
Arbitraje: Portugal optó por un arbitraje obligatorio y vinculante, y su ámbito no será aplicable a delitos fiscales o a normas antiabuso (convencionales o domésticas).

¿Cuáles son las consecuencias para Portugal de la entrada en vigor del MLI?

Desde el punto de vista práctico, las consecuencias del MLI serán tanto mayores cuando mayor sea el número de Estados que ratifiquen el convenio multilateral. Los estándares mínimos son de implementación obligatoria, por lo que, en esos temas, los convenios firmados entre Estados serán modificados automáticamente. En el caso de las normas optativas, un convenio para evitar la doble tributación solo se podrá modificar automáticamente cuando coincidan las diferentes alternativas elegidas por los dos Estados contratantes. Por otra parte, no es obligatorio adoptar versiones consolidadas de los CDT ya modificados, ya que el MLI se aplica en paralelo a los CDT existentes. Así pues, a partir de ahora es recomendable no solo analizar el CDT en cuestión, sino también las implicaciones derivadas de la entrada en vigor del MLI en Portugal.