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La Directiva
24 ago 2023 . By Roberto Castro Mendonça - Lawyer

La Directiva

A principios de 2023, el Parlamento Europeo aprobó el proyecto de directiva de la Comisión Europea para evitar el uso de sociedades pantalla con fines fiscales (conocida como ATAD 3 o Directiva Unshell).

La ATAD 3 introduce indicadores de sustancia mínima para evaluar si una entidad no tiene actividad económica o esta es mínima, lo que daría lugar a la denegación de determinados beneficios fiscales basados en convenios de doble imposición o directivas de la UE, como la exención de retención en origen sobre dividendos, intereses o cánones.

A diferencia del Pilar 2, la ATAD 3 no se limita a los grupos internacionales o nacionales con ingresos globales superiores a 750 millones de euros. Por tanto, afectará a muchas pequeñas y medianas empresas con presencia en la UE y aumentará la carga administrativa.

Si se adopta, la ATAD 3 tendrá un impacto sustancial en las estructuras holding europeas.

Entidades afectadas

La ATAD 3 tiene por objeto las empresas que residen fiscalmente en un Estado miembro de la UE y que no ejercen ninguna actividad económica porque se considera que carecen de sustancia mínima.

El primer paso es determinar si una empresa cruza una serie de tres filtros de carácter acumulativo:

  1. Ingresos pasivos - Más del 65% de los ingresos totales de una entidad en los dos ejercicios fiscales anteriores son "ingresos relevantes".

Las "rentas relevantes" abarcan, en sentido amplio, las rentas pasivas, como los intereses, incluida cualquier otra renta generada por activos financieros, como los criptoactivos, los royalties, los dividendos, las rentas de bienes inmuebles, las rentas de determinados bienes muebles con un valor contable superior a 1 millón de euros o las rentas de servicios que se hayan externalizado a otras empresas asociadas.

 

    2. Actividades transfronterizas - En el transcurso de los dos ejercicios fiscales anteriores, al menos el 55% de los ingresos pertinentes de la entidad se obtienen o se pagan a través de transacciones transfronterizas. Alternativamente, más del 55% del valor contable de determinados activos (principalmente bienes inmuebles o bienes muebles con un valor contable superior a 1 millón de euros) está situado fuera del Estado miembro de la entidad

   3. Gestión y administración externalizadas - La entidad en cuestión ha externalizado la administración de las operaciones cotidianas y la toma de decisiones sobre funciones significativas en los dos ejercicios fiscales anteriores.

Si una entidad carece de sustancia comprobando la existencia de estos tres filtros, pasa a estar sujeta a la presentación de determinada información en su declaración fiscal anual (es decir, información sobre sus instalaciones, cuentas bancarias, directores y empleados). En caso de que no aporte pruebas suficientes, incluidos documentos justificativos, de su sustancia y su razón de ser empresarial, se presume que es una entidad pantalla.

No obstante, la entidad tiene derecho a revocar esta presunción, como se explica más adelante.

Determinadas sociedades holding nacionales seguirán beneficiándose de una excepción y quedarán exentas de la obligación de informar si (i) su actividad principal es la tenencia de participaciones en empresas operativas en el mismo Estado miembro, mientras que sus beneficiarios efectivos también son residentes a efectos fiscales en el mismo Estado miembro, o (ii) son residentes a efectos fiscales en el mismo Estado miembro que el accionista o accionistas de la entidad o la entidad matriz última. Además, se espera que algunos fondos regulados y entidades financieras también se beneficien de una carve-out.

Revocación de la presunción de “entidad pantalla”

Los Estados miembros deben adoptar medidas que permitan a las entidades que se presume que carecen de sustancia mínima refutar esta presunción aportando cualquier prueba justificativa adicional de las actividades empresariales que realizan para generar los ingresos pertinentes.

Las entidades que se consideren una entidad pantalla aporten pruebas de refutación que demuestren que existe una razón comercial para la existencia de la entidad en cuestión y que ésta no se utiliza indebidamente con fines fiscales.

A tal fin, las entidades deberán aportar las siguientes pruebas adicionales: (i) documentos que permitan determinar la lógica empresarial que subyace al establecimiento de la entidad en el Estado miembro en el que se ejerce la actividad; (ii) información sobre los perfiles de los empleados a tiempo completo, a tiempo parcial y autónomos.

El Estado miembro deberá examinar una solicitud de refutación de la presunción en un plazo de nueve meses a partir de la presentación de la solicitud y se considerará aceptada a falta de respuesta del Estado miembro tras la expiración de dicho plazo de nueve meses.

Una refutación aceptada puede seguir válida hasta 5 años después de que se dicte la resolución, siempre que no cambien las circunstancias de hecho y de derecho pertinentes.

Si la entidad no puede revocar esta presunción, no recibirá un certificado de residencia fiscal de su Estado miembro de residencia. Esto significa que se denegará a la entidad cualquier ventaja fiscal obtenida a través de convenios de doble imposición de la jurisdicción de residencia de la entidad o a través de Directivas de la UE (por ejemplo, la Directiva Matriz-Filial y la Directiva de Intereses y Cánones).

Vía de aprobación y entrada en vigor

Hay una ausencia de consenso a nivel de los Estados miembros de la UE sobre algunas de las disposiciones clave de la Directiva Unshell y continúa la incertidumbre sobre la versión final, que aún no se ha publicado - como consecuencia de esta falta de consenso, es posible que la versión final de la propuesta sufra nuevos cambios. Sin embargo, no se ha producido ningún cambio oficial en la fecha de entrada en vigor propuesta para el 1 de enero de 2025. 

En este sentido, cabe destacar que, en la reciente conferencia de la Región Europea de la International Fiscal Association (IFA), celebrada en Ámsterdam, se renovaron los niveles de optimismo sobre la Directiva Unshell, y un representante de la actual Presidencia española indicó que alcanzar un acuerdo es una prioridad y su objetivo es llegar a un alineamiento político al respecto antes de la reunión del ECOFIN de noviembre de 2023.

A pesar de las incertidumbres, lo que es seguro es que, de aprobarse, la ATAD 3 tendrá un impacto en la carga de la prueba. En efecto, cuando se aplican las actuales disposiciones generales o específicas contra las prácticas abusivas, corresponde a las autoridades fiscales demostrar que la entidad es una pantalla. Sin embargo, con la ATAD 3, será el contribuyente quien deberá demostrar que no es una entidad ficticia basándose en los criterios de la ATAD 3.

¿Y ahora? ¿Está en camino la ATAD 4?

Además de la ATAD 3, la Comisión Europea también está trabajando en un nuevo paquete fiscal destinado a restringir aún más el uso de entidades ficticias y la planificación fiscal agresiva.

Se trata de la iniciativa SAFE (Securing the Activity Framework of Enablers), complementaria de la ATAD 3 y dirigida a los facilitadores que crean estructuras utilizando entidades ficticias extracomunitarias.

En otro contexto, también surge la llamada propuesta FASTER, que pretende introducir un nuevo sistema de retenciones a cuenta a escala de la UE para evitar abusos fiscales en el ámbito de las retenciones a cuenta. La Comisión Europea tiene previsto adoptar en los próximos meses una propuesta de directiva para un procedimiento más eficaz de reducción de las retenciones en la UE.

Nuestra opinión

Recomendamos a las entidades que puedan verse afectadas (ya sea en Madeira, Portugal o Malta) a evaluar si existe una posible obligación de información en virtud de la ATAD 3 - en este sentido, cabe señalar que las estructuras establecidas antes de la entrada en vigor de la ATAD 3 se verán afectadas.

A raíz de esta evaluación, y con el fin de evitar riesgos innecesarios para los inversores, las empresas podrían tener que reconsiderar o simplificar las estructuras corporativas potencialmente redundantes a través de reestructuraciones que impliquen fusiones, transacciones de acciones por acciones o la liquidación de entidades.

En NEWCO, tenemos experiencia en el seguimiento de los requisitos de sustancia de las empresas constituidas en Madeira, Portugal y Malta.

En particular, una característica interesante de la Directiva Unshell es que proporciona varios indicadores de sustancia que ya están dentro de nuestras recomendaciones para las empresas que operan en el Centro Internacional de Negocios de Madeira, tales como:

  • Disponer de instalaciones propias;
  • Tener al menos una cuenta bancaria propia y activa o una cuenta de e-money en la Unión Europea a través de la cual se reciban los ingresos correspondientes;
  • Tener directores cualificados y autorizados para tomar decisiones en relación con las actividades que generan ingresos relevantes para la entidad o en relación con los activos de la entidad;
  • Que la mayoría de los empleados equivalentes a tiempo completo de la entidad tengan su residencia habitual en el Estado miembro de la entidad.

Aunque se espera que las empresas del Centro Internacional de Negocios de Madeira ya cumplan con algunos de los requisitos de la Directiva Unshell, se recomienda una evaluación caso por caso, y por lo tanto, podemos ayudarle con lo siguiente:

  • Evaluar la estructura actual y los indicadores de sustancia de su entidad;
  • Sugerir posibles soluciones para superar cualquier problema de fondo;
  • Cualquier otro servicio que pueda necesitar en relación con la directiva propuesta.